传销案件违法所得认定(传销如何定罪)

当前，有实物销售的传销活动较为多见。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中，对“团队计酬”式传销活动的处理作出规定：以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第224条之规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。实践中，对上述条款的适用出现不同认识，认定标准亦不统一。

准确定性需把握要点

笔者认为，对有实物销售的传销活动的定性，需要把握好以下3方面情况：

——看公司及公司产品情况。公司是否正规公司，是否有营业执照、税务登记证、是否实际出资等;公司产品是否自行生产，是否有产品生产流程、工艺、配方，是否有生产部门、设备、人员、制度等?产品是否简单物理加工、成本低廉，是否有自己的商标、品牌等?产品销售价格是否与成本差距巨大?产品销售渠道方面，是否有柜台、实体店?是面向广大消费者还是部分群体?产品放在正规柜台是否以其标价正常销售?

——看公司经营模式。公司是以产品差价盈利，还是盈利完全来自于拉人头、通过公司制订的奖金和返利制度获取?公司是否双轨制，是否拉人头形成层级，将产品仅在会员之间流通?即使零售给普通消费者，也要将该消费者发展为会员，以此获取奖金和返利?公司业绩主要构成是否靠拉人头形成层级?业绩来源与销售商品之间的关联有多大?与拉人头形成层级的关联有多大?

——看获利与层级的关系。上线与下线会员的层级，是“金字塔式”还是“太阳系式”?上线的获利最主要是来自于其直接发展的会员，即第一层还是下面的所有下线会员都与自己的获利直接相关?

【案例1】“团队计酬”而非传销

涉案公司正规，产品自行生产，主要通过人传人途径，将消费者发展为会员方式销售;营销模式为网络营销店连锁，鼓励会员开店，不限于实体店，只要购买一定数额的产品即可，会员盈利大头来自于购买产品价额的百分比返利，且累计购买产品价额越高、返利比越高。另外，还有级差奖、分红奖、店补奖：级差奖要求自己的下线的业绩不能等于或大于自己，否则拿不到;分红奖因条件苛刻，拿到该奖会员不多;店补奖要求有实体店，奖金是在零售奖百分比上加3%。

涉案公司规定，所有会员都是自己的下线，所有下线的零售额都算自己的累计零售业绩;下线会员分层级，逐级向下的会员都是该下线会员的下线，为该下线会员的团队，并以此类推;自己下线团队业绩若等于或大于自己，级差奖拿不到，从下线会员处仅剩零售奖可拿。

该公司规定，发展会员人数无限制、层级无限制，下线会员排列横向为“太阳系式”、纵向为“金字塔式”，按照公司奖金模式，主要获利来自于零售奖。所以，将所有发展的会员横向排列，在自己的下面形成一级层级，这样发展几个人即可获得几个人的零售奖;而纵向“金字塔式”结构中，虽自己的累计销售额大了，拿到的返利百分比大了，但只能拿1次零售奖。

综上，该涉案公司虽以拉人头发展业绩，但业绩主要组成系零售返利，其发展的会员也主要是“太阳系式”，从其非直接发展的会员处获利较少，所以笔者认为，该公司经营行为为“团队计酬”，非传销。

【案例2】披着“团队计酬”外衣的传销

涉案公司正规，产品为油类，非自主研发，生产方式为将原材料进行简单的物理分装或调和，后在塑料瓶上贴上公司的商标标签，经过分装、灌装、包装后即完成生产。产品生产成本为20至50元每瓶不等，销售标价为180至350元每瓶不等。

公司总部负责全部生产，但无市场部，其市场营销为总裁本人亲自到各地，与当地市场总监一起通过宣讲等方式开拓市场。公司在各地设有专卖店，公司总部只与专卖店对接，直接将产品批发给各地专卖店，由各地会员和专卖店直接面向消费者推销产品，并将购买商品的消费者发展为会员，以保证所有产品均在会员之间流通。其产品价格统一标价，自公司至会员整个销售过程中价格不变，盈利全部来自于通过将消费者发展为会员的方式按照公司奖金制度获利。

该涉案公司设立5个等级会员和6项奖金制度，在全国范围不断拉人头在网站上注册为会员，并激励会员不断发展会员形成层级，以获得奖金和返利。公司通过销售食用油的方式，规定购买者购买188pv值产品即可获得入会资格，并不断拉人头组成上下线，形成“金字塔式”不断向下延伸发展。

案例中，公司产品标价自公司至会员全程统一定价，无差价，上线的获利完全来自于会员的数量和层级，按照公司的奖金和返利制度获利，形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动。

七类公司的简单判定标准

(一)公司非正规公司，无营业执照等法定设立手续，公司产品无论是否自行生产，若拉人头形成层级、以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，即是传销行为。

(二)公司是正规公司，有营业执照等法定设立手续，公司产品非自行生产，若拉人头形成层级、以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，是传销行为。

(三)公司是正规公司，有营业执照等法定设立手续，公司产品系自行生产，有产品生产流程、工艺、配方，有生产部门、设备、人员、制度，有自己的商标、品牌;产品系简单物理加工，成本低廉，产品销售价格与成本差距巨大，消费者购买几率很低，可初步断定产品为“道具产品”。若公司以销售以上产品为名，拉人头发展为会员，按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，是传销行为。

(四)公司是正规公司，产品系自行生产，放在正规柜台以其标价正常销售，消费者经推销会根据需要购买。若公司以销售产品为名拉人头发展为会员，按照一定顺序组成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，业绩组成主要为发展会员形成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，是“团队计酬”式传销活动。

(五)公司是正规公司，产品系自行生产，放在正规柜台以其标价正常销售，消费者经推销会根据需要购买。若公司以销售产品为名拉人头发展为会员，但上线获利主要来自于其直接发展的会员，在其下线发展的会员处获利很少，可初步认定为“团队计酬”，非传销行为。

(六)公司是正规公司，产品系自行生产，标价自公司至会员全程统一定价，无差价，上线的获利完全来自于将消费者发展为会员，以会员的数量和层级，按照公司的奖金和返利制度获利，可认定为传销行为，不论公司产品是否“道具产品”。

(七)公司有实体专卖店，但业绩构成主要来自于拉人头形成层级，从产品差价处获利很少，且专卖店将购买商品的消费者发展为会员，以保证所有产品均在会员之间流通，可初步认定为传销行为。